http://www.france24.com/fr/20160711-focus-france-luxembourg-luxleaks-swissleaks-lanceurs-alerte-justice

Tout changement, au cours de l’occupation, qui serait de nature à modifier l’affiliation aux risques assurés par la sécurité sociale, est à signaler au Centre commun.Les changements de poste n’entrainant pas de changement de risque couvert par la sécurité sociale ne nécessitent pas de déclaration séparée.

Les déclarations d’entrée et de sortie doivent parvenir au Centre commun dans les 8 jours suivant l’événement à la base de la déclaration.

Le salarié est informé de la bonne exécution de ces obligations par l’envoi de la part du Centre Commun d’ un accusé de réception des déclarations d’entrée et de sortie reproduisant les données essentielles figurant dans les déclarations établies par l’employeur. L’accusé renseigne par ailleurs l’assuré sur le régime dont relève l’occupation déclarée, ainsi que sur les risques contre lesquels il est assuré.

Néanmoins, la pratique nous révèle qu’il arrive fréquemment que l’employeur s’abstienne de se soumettre à ces dispositions, plaçant le salarié dans une position plus que délicate en cas de faillite de sa société ou tout simplement de maladie. C’est à ce moment là que ce dernier se rend alors compte qu’il n’a jamais été affilié et qu’il n’est donc pas couvert, même si le Centre Commun, exposé à ce problème à répétition, trouve une solution pour régulariser la situation.

Pour renforcer son dispositif, il a ainsi été décidé qu’à partir du mois d’avril 2012, le Centre commun sanctionnera les déclarations d’entrée et de sortie introduites tardivement d’une amende d’ordre à raison de 50 € par mois de retard. Une telle amende d’ordre, pouvant atteindre un montant maximal de 2.500€, est infligée à l’employeur chaque fois que le délai de 30 jours, toléré par l’Administration, est dépassé.

Ainsi, les tribunaux sont régulièrement interrogés sur la définition du périmètre des P.S.E., à savoir que « La Cour de cassation a été conduite à préciser que l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi incombant à l’employeur, c’est au niveau de l’entreprise qu’il dirige que doivent être vérifiées les conditions d’effectif et de nombre des licenciements imposant l’établissement et la mise en oeuvre d’un tel plan (Cass. soc., 28 janv. 2009 : JurisData n° 2009-046860 ; JCP S 2009, 1176, note F. Dumont). Dans un arrêt en date du 16 novembre 2010, la Cour de cassation revient sur cette solution. Elle donne ainsi un nouvel intérêt à la notion d’unité économique et sociale (UES). La chambre sociale indique, par une formule dépourvue d’ambiguïté, que « si les conditions d’effectif et de nombre de licenciements dont dépend l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi s’apprécient au niveau de l’entreprise que dirige l’employeur, il en va autrement lorsque, dans le cadre d’une unité économique et sociale, la décision de licencier a été prise au niveau de cette UES ». Or, la cour d’appel avait constaté que les projets de licenciements économiques soumis au comité d’entreprise de l’unité économique et sociale avaient été décidés au niveau de la direction commune aux sociétés la composant. Par conséquent, les conditions qui imposent l’établissement d’un plan de sauvegarde de l’emploi devaient être vérifiées dans l’ensemble de l’UES. La direction de cette UES avait commis une fraude, selon la cour d’appel, en divisant artificiellement le nombre de licenciements envisagés afin de se soustraire à l’obligation de mettre en oeuvre un plan de sauvegarde de l’emploi. En effet, deux projets de licenciements avaient été élaborés, à quelques mois d’intervalle, concernant respectivement huit salariés puis les douze salariés restant d’une des sociétés composant l’UES. Les juges ont fait droit à la demande des salariés ainsi licenciés ; leur licenciement a été déclaré nul pour absence de plan de sauvegarde de l’emploi. Cette solution présente le mérite de renforcer les droits de salariés concernés par un projet de licenciements décidé au niveau d’une unité économique et sociale. Elle met également en cohérence les règles relatives à l’obligation d’établir un plan de sauvegarde de l’emploi avec celles concernant la validité de ce plan qui doit être appréciée au regard des moyens dont dispose l’entreprise, l’UES ou le groupe (C. trav., art. L. 1235-10) ». (La Semaine Juridique Edition Générale n° 49, 6 Décembre 2010, 1212, L’unité économique et sociale, périmètre d’établissement d’un plan de sauvegarde de l’emploi).

L’unité économique et sociale est une notion qui a été créée par la jurisprudence avant d’être consacrée par la loi du 28 octobre 1982 (C. trav. art. L. 2322-4). Elle a pour objectif de regrouper plusieurs sociétés juridiquement distinctes pour satisfaire aux seuils d’implantation des institutions représentatives du personnel.

L’unité économique et sociale ne peut que regrouper des entreprises juridiquement distinctes prises dans l’ensemble de leurs établissements et de leurs personnels (Cass. soc., 7 mai 2002 ; JCP E 2002, 1688, note M. B. Salgado ; Dr. soc. 2002, p. 719, obs J. Savatier et p. 720, note P.-H. Antonmattei). En conséquence, une unité économique et sociale ne peut être reconnue entre certains établissements d’une même entreprise (Cass. soc., 21 nov. 1990, n° 89-61.217, 89-61.218 : JurisData n° 1990-703348 ; Bull. civ. 1990, V, n° 578) ou uniquement entre des établissements appartenant à des sociétés distinctes (Cass. soc., 13 janv. 1999 ; RJS 1999, n° 230).

L’unité économique et sociale n’a pas la personnalité morale. Pour la Cour de cassation, « si la reconnaissance d’une unité économique et sociale permet l’expression collective de l’intérêt des travailleurs appartenant à cette collectivité, elle ne se substitue pas aux entités juridiques qui la composent, de sorte qu’elle n’a pas la personnalité morale« . En conséquence, un accord collectif « ne peut faire d’une unité économique et sociale l’employeur des salariés » (Cass. soc., 16 déc. 2008, n° 07-43.875 : JurisData n° 2008-046307 ; JCP S 2009, 1140, note G. Blanc-Jouvan).

L’unité économique suppose la réunion de deux critères. Le juge doit tout d’abord constater l’unité ou la concentration du pouvoir de direction. On se trouve par exemple en présence d’un dirigeant unique ou encore d’associés communs aux diverses sociétés (Cass. soc., 15 janv. 2002 ; RJS 2002, n° 452). L’unité économique suppose aussi une identité ou une complémentarité des activités (Cass. soc., 3 févr. 1999, n° 98-60.320 : JurisData n° 1999-000718).

A côté de l’unité économique, le juge doit caractériser l’unité sociale : il y a « communauté de travail » entre des sociétés distinctes (Cass. soc., 26 mai 1998 ; RJS 1998, n° 876). Divers indices sont fréquemment relevés par les juges pour retenir l’unité sociale : identité ou similitude des règlements intérieurs, des avantages sociaux, des systèmes de rémunération, permutabilité des salariés entre les diverses sociétés […].

Aux termes de l’article L. 2322-4 du Code du travail, une unité économique et sociale peut “être reconnue par convention ou par décision de justice”. Si la loi prévoit uniquement deux modes de reconnaissance de l’unité économique et sociale, la Cour de cassation considère qu’il en existe une troisième : la reconnaissance tacite. Une organisation syndicale, soutenant qu’il existe une unité économique et sociale entre diverses sociétés, décide de désigner unilatéralement un délégué syndical. Même si elle n’établit pas à elle seule l’existence d’une unité économique et sociale, Le juge doit tenir compte de cette désignation, dès lors qu’elle n’a pas été contestée dans le bref délai légal de quinze jours prévu par l’article L. 2143-8 du Code du travail (Cass. soc., 4 mars 2009, n° 08-60.497 : JurisData n° 2009-047266 ; Bull. civ. 2009, V, n° 61 ; RJS 2009, n° 448. – A. Coeuret, Du nouveau sur la reconnaissance de l’unité économique et sociale ? : RJS 2009, p. 671).

L’action tendant à la reconnaissance d’une unité économique et sociale relève « de la compétence du tribunal d’Instance. Il en est de même de l’action aux fins de modification, par voie d’élargissement ou de réduction, du périmètre d’une unité économique et sociale« (Cass. Avis, 19 mars 2007 ; Dr. soc. 2007, p. 1251, note J. Savatier). La reconnaissance d’une unité économique et sociale peut être demandée par un syndicat représentatif, par un comité d’entreprise ou encore par un employeur (sur le sort des institutions représentatives préexistantes, V. JCl. Travail Traité, Fasc. 13-10, n° 117). Faut-il également reconnaître à un salarié le droit d’agir en justice ? Pour répondre positivement à l’interrogation, encore faut-il que le salarié appartienne à l’une des sociétés susceptibles de constituer une UES. Comme le précise un arrêt du 16 novembre 2010, « la reconnaissance judiciaire d’une UES ne peut être demandée par une personne étrangère à la collectivité de travail dont il s’agit d’assurer la représentation » (Cass. soc., 16 nov. 2010, n° 09-40.555 : JCP S 2011, 1156, note B. Bossu).

Ainsi, le cabinet ALENA propose aux instances représentatives du personnel, et notamment aux Comités d’Entreprise, de les assister dans le cadre de la négociation des Plans de Sauvegarde pour l’Emploi,et ce afin de faire reconnaître l’Unité en question aux côtés de l’expert comptable qu’elles auront choisi, ce qui permettra d’éviter un certain nombre de licenciements.

L’Union faisant la force, cette coopération permettra à nos clients de dépasser encore davantage les frontières entre nos différents droits et d’être assistés par des Confrères belges compétents en toute confiance.

Le Règlement (CE) n°4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 relatif à la compétence, la loi applicable, la reconnaissance et l’exécution des décisions et la coopération en matière d’obligations alimentaires s’applique aux demandes en matière d’obligations alimentaires transfrontalières découlant des relations de famille depuis le 18 juin 2011, comme s’est le cas par exemple d’une pension alimentaire versée à un enfant où à un ex-époux suite à un divorce.

Ce règlement propose un certain nombre de règles communes pour tous les États de l’Union européenne visant à assurer le recouvrement effectif des créances alimentaires même lorsque le débiteur d’aliment se trouve à l’étranger comme par exemple au Luxembourg.

Selon l’article 1^er du Règlement précité, ce dernier s’applique aux obligations alimentaires découlant de relations :

-de famille

-de parenté

-de mariage ou d’alliance.

Selon l’article 16 du Règlement, une décision rendue dans un État membre (par exemple en France) sera reconnue dans un autre État membre (par exemple au Luxembourg) sans qu’il soit nécessaire de recourir à aucune procédure spécifique et sans qu’il soit possible de s’opposer à sa reconnaissance.

La procédure d’exequatur est donc totalement supprimée pour les États membres liés par le protocole de La Haye du 23 novembre 2007 (c’est-à-dire tous les États membres de l’Union Européenne sauf le Danemark et le Royaume-Uni).

L’article 16 dispose encore que la décision rendue dans un État membre lié par le protocole de La Haye du 23 novembre 2007 qui est exécutoire dans cet État (par exemple la France) jouit de la force exécutoire dans un autre État membre (par exemple le Luxembourg) sans qu’une déclaration constatant la force exécutoire soit nécessaire.

Finalement, il n’est pas inutile de préciser que selon les dispositions de l’article 1) sub 7) de la loi luxembourgeoise du 23 décembre 1978, les administrations publiques et les organismes de sécurité sociale sont tenus de fournir, sur injonction du juge de paix, à tout requérant intéressé les renseignements qu’ils possèdent permettant de déterminer l ́adresse du débiteur de la créance, ainsi que l’identité et l’adresse de son employeur ou de l’organisme débiteur de la pension ou de la rente.

En conséquence, le cabinet ALENA AVOCATS vous propose de déposer une requête auprès du juge de paix luxembourgeois aux fins d’obtenir le nom et l’adresse de l’employeur du débiteur d’aliments travaillant au Grand-Duché de Luxembourg en qualité de travailleur frontalier.

Cette procédure est ainsi de plus en plus utilisée, lorsque l’un des époux soit exerce une activité professionnelle au Grand-Duché de LUXEMBOURG, soit quitte la France pour rejoindre ce pays et s’y établir, et en profite pour s’affranchir de ses obligations financères à l’égard de ses enfants et/ou de son ex-époux(-se).

«Nous avons malheureusement constaté une nette progression des faillites au Luxembourg durant le premier semestre de cette année», a déclaré Herbert Eberhard, administrateur délégué de Creditreform Luxembourg. Dans une étude sur la situation des faillites au Grand-Duché, Creditreform note que durant les six premiers mois de cette année 571 faillites ont été enregistrées au Luxembourg contre seulement 452 pendant la même période l’année précédente, ce qui représente une augmentation de 26,33%.

Avec 571 faillites le Luxembourg a atteint des sommets jamais encore notés auparavant. Tandis qu’en Allemagne, les défaillances d’entreprises ne progressent que d’un pourcent, dans la région de Trèves, la hausse constatée est d’environ 23 pourcent, comme au Luxembourg ».

Il apparaît donc important de faire le point sur la législation applicable en la matière au Grand-Duché, laquelle diffère sensiblement du droit français. Nous concentrerons notre analyse du point de vue des salariés pour les éclairer sur les démarches à suivre et sur leurs droits dans de telles situations.

La procédure de faillite à LUXEMBOURG

« Tout commerçant qui cesse ses paiements et dont le crédit se trouve ébranlé est en état de faillite » (article 437 du code de commerce).

Une procédure de faillite en droit luxembourgeois débute avec le constat qu’un commerçant n’arrive plus à faire face à ses engagements, à défaut de liquidités et de crédit suffisant. Elle a pour finalité de préserver l’égalité entre les créanciers du commerçant failli, en organisant la réalisation et la distribution égalitaire des actifs sociaux conformément aux dispositions du Code de commerce.

La faillite est prononcée par le tribunal d’arrondissement siégeant en matière commerciale qui est compétent pour le lieu du siège social ou du domicile commercial du failli.

Le jugement de faillite est rendu

• soit sur aveu du commerçant failli,
• soit sur assignation d’un ou de plusieurs créanciers,
• soit d’office – sur base des informations dont dispose le tribunal.

A compter de 0 heures du jour du jugement déclaratif de la faillite, le failli est dessaisi, de plein droit, de l’administration de tous ses biens. Tous les paiements, opérations ou actes faits par le failli depuis ce jugement sont nuls.

L’administration des biens du failli est confiée à un curateur nommé par le tribunal. Le curateur gère la masse de la faillite, qui comprend l’ensemble de l’actif et du passif du failli. A partir du jugement déclaratif de faillite, le curateur agit seul comme demandeur et défendeur au nom et pour compte du commerçant failli. Il s’agit dans la quasi intégralité des cas d’avocats désignés par le Tribunal.

Le tribunal désigne aussi un juge-commissaire qui est chargé spécialement d’accélérer et de surveiller les opérations, la gestion et la liquidation de la faillite et qui a compétence pour ordonner les mesures urgentes nécessaires pour la sûreté et la conservation des biens de la masse, et pour présider les réunions des créanciers du failli.

Les conséquences de la faillite sur le contrat de travail

D’après l’article L125-1 du Code du travail, le contrat de travail est résilié avec effet immédiat en cas de déclaration en état de faillite de l’employeur.

Sauf continuation des affaires par le curateur, le salarié a droit :

-       au maintien des salaires ou traitements se rapportant au mois de la survenance de la faillite et au mois subséquent ;

-       à une attribution d’une indemnité égale à 50% des mensualités se rapportant au délai de préavis auquel le salarié aurait pu prétendre conformément à l’article L124-3 du Code du travail ;

Les rémunérations et indemnités ne peuvent toutefois excéder montant des rémunérations et indemnités auquel il aurait pu prétendre en cas de licenciement avec préavis.

Définition de la nature de la créance du salarié

La créance du salarié à l’égard de son employeur en faillite est déterminée par l’article 545 du code de commerce. Ledit article, rédigée de façon relativement « technique », prévoit que les salariés pourront revendiquer, à titre privilégié – c’est à dire de façon prioritaire par rapport à d’autres créanciers  – les salaires, traitements et indemnités (ex : les congés payés, les frais kilométriques, etc),  ainsi que les créances d’indemnités de toute nature résultant de la rupture du contrat de travail (indemnité de départ et de préavis).

L’article 2101(2) du Code civil prévoit que ces mêmes créances privilégiées doivent être payées prioritairement jusqu’à concurrence d’un plafond égal au sextuple du salaire social minimum de référence, montant précisément dont l’Etat garantit le paiement si le curateur ne peut le payer à partir des fonds disponibles endéans les 10 jours qui suivent le prononcé du jugement déclaratif de faillite.

La créance s’entend des 6 derniers mois effectivement travaillés (Cour administrative d’appel de LUXEMBOURG du 9 décembre 1997).

L’intervention du Fonds pour l’Emploi

L’article 2101(2) du Code civil prévoit que ces créances doivent être payées prioritairement jusqu’à concurrence d’un plafond égal au sextuple du salaire social minimum de référence, montant précisément dont l’Etat garantit le paiement si le curateur ne peut le payer à partir des fonds disponibles endéans les 10 jours qui suivent le prononcé du jugement déclaratif de faillite.

Ainsi, il appartient au curateur, en conformité avec l’article L126-1 du Code du travail, de saisir le fonds pour l’emploi (organe spécifique au Grand-Duché de LUXEMBOURG), afin qu’il verse aux salariés les montants redus.

En pratique, il saisit l’administration pour l’emploi d’une demande écrite, en y annexant les pièces suivantes ;

-       Original du procès verbal de vérification des créances relatif aux créances des salariés, dûment signé par le juge commissaire ;

-       Copie du jugement de faillite ;

-       Copie des déclarations de créances des salariés avec les pièces versées à l’appui.

En conformité avec l’article L126-1 (8) du Code du travail, le Fonds pour l’emploi se trouve subrogé dans les droits du salarié dont il a acquitté les créances super privilégiées.

Démarches à suivre par le salarié

En pratique, le curateur va adresser un courrier à l’ensemble du personnel, leur notifiant la faillite.

Par ailleurs, le curateur va également demander au salarié de chiffrer leurs demandes, dans une déclaration dite « déclaration de créance ».

Pour être certain que la demande soit acceptée, faite dans les formes légales et suffisamment justifiées (il arrive dans de nombreux cas que les salariés omettent des sommes dues ou voient leurs demandes tout simplement refusées), le cabinet ALENA vous propose d’établir cette déclaration, de s’occuper des relations avec le curateur et des audiences d’admission des déclarations, pour qu’elles soient prises en compte le plus rapidement et efficacement possible.

Ainsi, de plus en plus de frontaliers sont tentés par cet Eldorado, et nombre de nos clients, dont les sociétés sont d’ores et déjà établies en France, franchissent la frontière. D’autres,et cela est de plus en plus fréquent, simples salariés dans des entreprises luxembourgeoises, se voient proposer par leur employeur un poste de gérant dans leur société, ou encore d’administrateur pour des sociétés clientes dans lesdites entreprises.

Néanmoins, cela ne se fait pas sans risques, et peu d’entre eux sont éclairés quant aux conditions d’engagement de leur responsabilité en tant qu’administrateur de ces sociétés, lesquelles diffèrent  sensiblement du droit français. C’est pourquoi le cabinet ALENA AVOCATS est à votre disposition pour vous apporter ses conseils et vous exposer de manière concise mais complète les dispositions légales à connaître et la pratique des tribunaux luxembourgeois (modalités de la prise de mandat d’administrateur, question de la rémunération des administrateurs, engagement de la responsabilité de l’administrateur d’un point de vue civil et d’un point de vue pénal, etc…).

Suite à la crise, les employeurs, quelque soit leur envergure, se trouvent confrontés à des difficultés économiques qui les amènent à envisager le licenciement de plus de 10 salariés sur 30 jours. Ces derniers sont alors amenés à établir un plan de sauvegarde de l’emploi (plan social selon l’ancienne terminologie), dont la procédure d’élaboration, de négociation et de validation est strictement encadrée par le Code du Travail et les tribunaux.

En effet, selon l’article L1233-61, alinéa 1 du code du travail « Dans les entreprises de cinquante salariés et plus, lorsque le projet de licenciement concerne dix salariés ou plus dans une même période de trente jours, l’employeur doit établir et mettre en œuvre un plan de sauvegarde de l’emploi pour éviter les licenciements ou en limiter le nombre ». De plus, ce plan de sauvegarde de l’emploi – ex « plan social » – doit comprendre « un plan de reclassement visant à faciliter le reclassement des salariés dont le licenciement ne pourrait être évité ». Ce plan de reclassement concerne « notamment les salariés âgés ou présentant des caractéristiques sociales ou de qualification rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile » (Article L1233-61 alinéa 2 du code du travail).

Les instances représentatives du personnel (Comité d’entreprise, Comité d’Hygiène et de Sécurité au Travail) sont à cette occasion consultées de façon régulière, lesquels ont la possibilité d’exercer certains recours en cas d’insuffisance du plan. Ce plan contient diverses mesures telles que des actions en vue d’un reclassement interne ou externe des salariés licenciés, des créations d’activités nouvelles au sein de l’entreprise, ou encore des actions de formation, de validation des acquis de l’expérience ou de reconversion, nécessitant des compétences juridiques approfondies.

C’est pourquoi le cabinet ALENA AVOCATS  propose à ces derniers, ainsi qu’aux salariés, son assistance dans le cadre des plans sociaux, tant sur le plan de la négociation qu’a posteriori, pour remettre en question les licenciements prononcés. Nous avons d’ores et déjà mis nos compétences au service du Comité d’entreprise d’HOSPITALOR, permettant au cours des négociations d’obtenir des avancées sociales importantes et de faire diminuer de façon significative le nombre de licenciements secs.

Des conditions générales de vente claires, lisibles, nettes et précises permettent ainsi aux professionnels de « réglementer » de manière uniforme les relations avec leurs cocontractants. Elles vous permettent d’éviter d’éventuels litiges avec votre cocontractant qui conteste la prestation réalisée. Elles vous donnent un avantage décisif dans la récupération de la créance due en cas de confrontation avec un mauvais payeur. Elles permettent également, dans certains cas, d’éviter des discussions stériles sur la qualité de la prestation effectuée ou des marchandises livrées ou sur les délais de livraison.

Les dispositions législatives relatives aux conditions générales de vente diffèrent en France et au Grand-Duché, tant au niveau du taux d’intérêt de retard qu’au regard de certaines autres dispositions.

Il est à noter que les conditions de vente, au même titre que les contrats, sont des œuvres de l’esprit protégées par le droit d’auteur. La Cour d’appel de Paris l’a rappelé récemment, et a condamné un agent économique qui avait téléchargé sans autorisation les conditions générales de vente de la société venteprivée.com et les avait utilisé pour son activité. C’est pourquoi il est fortement déconseillé de se doter de conditions générales de vente d’une autre société, ce qui présente par ailleurs le risque qu’elles ne soient pas adaptées aux spécificités de votre entreprise.

Le cabinet ALENA AVOCATS est à votre disposition pour rédiger vos conditions générales de vente, vous offrant sécurité juridique et garantie d’un service personnalisé.